學習方法問題

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法考改革后，客觀題三卷改兩卷，總題量壓縮，命題人惜題如金，是否意味著：對基本概念的掌握以及民法思維的運用比以前更加重要?很多理論性不強，內(nèi)容繁瑣的純記憶性知識點或者突襲式問題比重是否會下降?目前是否可以有選擇的戰(zhàn)略性放棄?

鐘老師解答：總體來講，重者恒重，考試范圍、考試要求和特點會有一定差異，但變化不會很大，因此，備考方法不需要有太大的變化。但是由于主觀題開卷考試，難度會增大，復習范圍也逐步濃縮，要對重點考點熟練掌握?？偟膩砜?，要找到適合自己的，適合自己的方法就是最好的方法。

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鐘老師，最后這50天，有沒有快速提升民法得分的方法?如何安排民法的復習呢?只做真題可以嗎?

鐘老師解答：如果復習法考只給我一個選擇，那就是真題。由于真題較為直觀，做真題的確是多快好省的方法，要做到理解每一個選項對應的知識點是什么，這樣就會收獲滿滿?？记耙欢ㄒ颜骖}多練習幾遍，尤其是民法的真題，價值很大，值得反復練習和研究。

真題部分

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鐘老師，2005年卷三第1題。

我的問題是：A選項不太理解，請老師再分析一下。

【2005年·卷三·第1題】教授甲舉辦學術講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定?

A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

B.乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買賣合同可撤銷

C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認

D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同

鐘老師解答：本題考查意思表示，考點為意思表示的要素。意思表示的要素有：外在的表示行為和內(nèi)心的意思(包括行為意思、表示意思、效果意思)。對于乙的行為，需要進行解釋，依據(jù)《民法總則》142條，意思表示解釋的規(guī)則，原則上依據(jù)表示主義、客觀主義，假想理性謹慎的受領人是否盡到了注意義務，如果有理由相信在此種情形下，解釋為甲乙之間買賣合同成立，但犧牲了乙，乙可以要求甲承擔締約過失責任;依據(jù)客觀主義解釋方法，經(jīng)由解釋，乙簽字的行為應認定為同意訂立購書合同的承諾，因此成立合同。但應類推適用重大誤解的規(guī)定。

A選項，乙的行為屬于明示，不需要推定。沒有書面、口頭而實施的(如設定自動售貨機)的行為、請求延期履行才是推定。

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老師，2015年卷三第52題。我的問題是：為什么B選項中王某不屬于重大誤解?

【2015年·卷三·第52題】某旅游地的紀念品商店出售秦始皇兵馬俑的復制品，價簽標名為“秦始皇兵馬俑”，2800元一個。王某購買了一個，次日，王某以其購買的“秦始皇兵馬俑”為復制品而非真品屬于欺詐為由，要求該商店退貨并賠償。下列哪些表述是錯誤的?

A.商店的行為不屬于欺詐，真正的“秦始皇兵馬俑”屬于法律規(guī)定不能買賣的禁止流通物

B.王某屬于重大誤解，可請求撤銷買賣合同

C.商店雖不構成積極欺詐，但構成消極欺詐，因其沒有標明為復制品

D.王某有權請求撤銷合同，并可要求商店承擔締約過失責任

鐘老師解答：重大誤解的構成要件有二：第一，當事人訂立合同時對合同內(nèi)容發(fā)生了具有交易上重要性的認識錯誤;第二，表意人因認識錯誤作出不真實的意思表示。

具體到本題，在訂立買賣合同時，王某一般不會對買賣標的物的性質(zhì)發(fā)生錯誤認識，不成立重大誤解。即使王某對買賣標的物的性質(zhì)發(fā)生錯誤認識(誤將復制品當作真品)，結(jié)合該交易本身的性質(zhì)，此種錯誤 “欠缺交易上的重要性”，屬于無關宏旨的錯誤，不成立重大誤解。

王某要成立重大誤解需要符合如下構成要件：(1)對意思表示交易上的重要性內(nèi)容的認識錯誤;(2)主觀加客觀，即王某若知道此錯誤，不會作出這一意思表示，或不會作出這一內(nèi)容的意思表示，還需要作為一個客觀理性交易人也不會作出此種意思表示，此題，若是王某知道是復制品的話，十有八九也會購買，因此不會成立重大誤解。其次，明確典型風險排除重大誤解的適用。

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鐘老師，2015年卷三第21題。

我的問題是：根據(jù)《繼承法意見》第39條，為什么公證遺囑不是部分被撤銷呢?

【2015年·卷三·第21題】老夫婦王冬與張霞有一子王希、一女王楠，王?；楹笥幸蛔油跣×?。王冬和張霞曾約定，自家的門面房和住房屬于王冬所有。2012年8月9日，王冬辦理了公證遺囑，確定門面房由張霞和王希共同繼承。2013年7月10日，王冬將門面房賣給他人并辦理了過戶手續(xù)。2013年12月，王冬去世，不久王希也去世。關于住房和出售門面房價款的繼承，下列哪一說法是錯誤的?

A.張霞有部分繼承權

B.王楠有部分繼承權

C.王小力有部分繼承權

D.王小力對住房有部分繼承權、對出售門面房的價款有全部繼承權

?《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第39條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。”

鐘老師解答：公證遺囑被完全撤銷?！独^承法意見》第39條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或者所有權轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或者部分被撤銷。”根據(jù)《繼承法》39條，遺囑可以被默示撤銷，本題以推定的方式撤銷了該公證遺囑。部分撤銷叫變更，遺囑可以撤銷一部分。遺囑的撤銷包括，明示撤銷，兩份以上遺囑的，在后的遺囑有部分內(nèi)容與在先的內(nèi)容相抵觸的，以在后遺囑為準;默示撤銷，兩份以上遺囑，內(nèi)容全部沖突的，在后的遺囑撤銷在先的遺囑;訂立遺囑后，故意撕毀遺囑的。

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鐘老師，2013年卷3第9題。

我的問題是：C選項中，根據(jù)間接占有的第二個構成要件，若鄭某對朱某在未交足修理費時，他不享有返還請求權，那么這時候鄭某就不是間接占有人，所以對C選項有疑問。

【2013年·卷3·第9題】張某遺失的名表被李某拾得。1年后，李某將該表賣給了王某。再過1年，王某將該表賣給了鄭某。鄭某將該表交給不知情的朱某維修，因鄭某不付維修費與朱某發(fā)生爭執(zhí)，張某方知原委。下列哪一表述是正確的?

A.張某可請求李某返還手表

B.張某可請求王某返還手表

C.張某可請求鄭某返還手表

D.張某可請求朱某返還手表

鐘老師解答：李某出賣手表的行為屬于無權處分，手表作為遺失物，鄭某也不能善意取得，朱某相對于所有權人張某屬于無權占有，不享有留置權。但原則上盜贓、遺失物不適用善意取得，但當鋪質(zhì)權、留置權例外。即只要朱某不知道占有的手表不歸張某所得，就可以享有留置權，D選項是不對的，2015年第65題予以更正了。

這里的鄭某請求朱某返還手表的權利可理解為將來付清價款時的請求權。

民法理論問題

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保證合同無效，能否主張締約過失責任?

鐘老師解答：甲乙之間訂立借款合同，丙作為保證人的，若保證人丙和債權人的保證合同無效，看保證人對于導致合同無效事由是否有過錯，如果有過錯，根據(jù)《擔保法解釋》第七條，第八條，主合同有效，擔保合同無效的，丙承擔締約過失責任，不超過甲不能清償部分的二分之一;主合同無效，擔保合同也無效，丙對于導致主合同無效的事由有過錯的，承擔的締約過失責任不超過債務人甲不能清償部分的三分之一。明確擔保物權的從屬性。

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鐘老師，合同的解除和撤銷總是傻傻分不清楚，什么時候解除合同，什么時候撤銷合同，有什么規(guī)律嗎?

鐘老師解答：解除合同和撤銷合同都會導致合同的終止：

(1)二者事由不同，撤銷合同是意思表示有瑕疵，解除合同是有履行障礙，不可抗力致使違約的;

(2)二者后果不同，撤銷合同溯及到合同成立之日自始無效，解除合同導致合同的權利義務終止;

(3)主張違約責任不同，撤銷合同不能主張違約責任，解除合同可以主張違約責任。例如《建設施工合同解釋》第8條，乙與甲訂立施工合同之后，違法分包，屬于履行障礙，只能解除合同。情勢變更也屬于履行障礙。

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鐘老師，您好!感覺讓與擔保太深奧了，法考需要掌握到什么程度呢?

鐘老師解答：《買賣合同解釋》24條甲向乙借100萬，借期一年，為了擔保合同的履行，甲可以訂立汽車或房屋買賣合同約定，甲不履行返還100萬的義務，就直接履行該買賣合同?！睹耖g借貸規(guī)定》24條，必須堅持買賣合同的從屬性，擔保責任的擔保者穿了買賣合同衣衫的擔保者，甲到期不償還對乙100萬的債權的，乙只能以借款合同起訴甲，若乙以買賣合同起訴甲的，釋明變更訴訟請求，乙不同意變更的，裁定駁回起訴，視為不成起訴。當乙依照借款合同起訴甲得到勝訴判決后，甲不履行的，乙有權申請人民法院拍賣變賣甲買賣合同的標的物，多退少補，不承認歸屬性的讓與擔保，乙不能直接取得汽車和房屋的所有權，不承認流質(zhì)契約的讓與擔保，需要清算。

純粹的讓與擔保，甲借乙100萬，借期一年，作為擔保，甲把汽車所有權移轉(zhuǎn)給乙，乙雖然取得了汽車的所有權，但甲繼續(xù)占有使用，一年不償還，乙就終局的取得汽車的所有權，不需要多退少補;按期償還的，讓與擔保就消失了。德國、日本規(guī)定的讓與擔保，不是制定法，而是習慣法，2016年案例分析第一問，讓與擔保效力如何?開放性答案，(1)物權法定，沒有哪條法律規(guī)定讓與擔保，違反種類法定，若當事人之間成立有效合同，可以根據(jù)合同設立法律允許的擔保物權。(2)物權法定的緩和主義，不僅制定法可以規(guī)定，習慣法也可以創(chuàng)設類型，不違反物權法定。

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當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人的合同無效。老師您說這里需要區(qū)分“意思主義的惡意”和“觀念主義的惡意”，究竟該如何區(qū)別呢?感覺很難舉出實例。

鐘老師解答：成立合同客觀上損害第三人，需要當事人有損害第三人的意思聯(lián)絡，訂立合同的目的就是為了損害第三人的合法權益。觀念主義的惡意不屬于惡意串通，屬于抽象概念，意思主義的惡意與觀念主義的惡意在概念上無法截然區(qū)分，需要對個案進行分析。

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請教鐘老師：

1)《擔保法解釋》第59條規(guī)定，當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。這里的“優(yōu)先受償權”是屬于一般的優(yōu)先權呢，還是擔保物權性質(zhì)的優(yōu)先受償權?

2)假如是擔保物權的優(yōu)先受償權的話，這是否與《物權法》第187條規(guī)定的“以本法第180條第1款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”相矛盾呢?

3)由于《物權法》第187條并沒有規(guī)定例外，是否可以理解為《物權法》第187條在在實質(zhì)上廢除了《擔保法解釋》第59條的規(guī)定呢?(全國人大制定的法律效力高于司法解釋，新法優(yōu)于舊法)

鐘老師解答：抵押權的成立要求合同有效、抵押權人有處分權、辦理了抵押登記。因登記機關的原因不能辦理抵押登記的，甲將產(chǎn)權證書交給乙，可以承認乙對于房屋有優(yōu)先受償權，但不能對抗善意第三人。這里的優(yōu)先權屬于擔保物權性質(zhì)的優(yōu)先權。

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鐘老師，有幾個問題很困擾，向您請教：

1)第一種情形：大款讓兒子A去和樓上的叔叔說：“愿意以500萬的價格買他的古董。”

2)第二種情形：甲讓乙到彩票站買張已經(jīng)寫好數(shù)字的彩票，不得更改。

3)我的問題：為何第一種情形中A是使者，第二種情形中乙是代理?兩種情形下，不都是一個雙方法律關系嗎?A和乙不是都沒有意思自治嗎?核心區(qū)別在哪?

鐘老師解答：

(1)甲寫好了彩票號碼，讓乙去買彩票，乙認為甲的彩票號碼不好，改了彩票號碼去買，結(jié)果中獎了，該獎金歸誰所有?歸甲所有，雖然乙擅自變更了甲的彩票號碼，但彩票具有不確定性，屬于射幸行為，根據(jù)代理歸屬制度，乙的行為沒有超出委托代理權限的范圍。

(2)假設乙沒有更改甲的彩票號碼，與A傳達的區(qū)別是，乙在一定范圍內(nèi)可以自主決定，即選擇可以改彩票號碼或不改彩票號碼，但是A作為使者，沒有自主決定的意思。區(qū)分方法結(jié)合當事人關系判斷，使者不能更改。

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鐘老師，請問到底如何理解占有返還請求權中的第一個構成要件——“占有被侵奪”?到底什么是“侵奪”?鄰居出國，占用鄰居的車位是“侵奪”嗎?

鐘老師解答：是侵奪。乙通過盜竊、搶劫、霸占、不小心拿錯等方式剝奪甲對物的占有，都屬于侵奪行為，即乙用法律不允許的私人力量剝奪甲的占有使用權，都屬于侵奪。注意：拿錯也屬于侵奪。

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鐘老師，返還請求權的類型有哪些種類呀?能不能給我們系統(tǒng)地總結(jié)一下?如何判斷返還原物請求權和不當?shù)美埱髾嗟母偤?

鐘老師解答：有返還原物請求權、占有返還請求權、不當?shù)美颠€物的請求權，基于合同的返還請求權，根本的基礎權利不同，有基于物的返還請求權，如返還原物請求權，基于不當?shù)美畟姆颠€請求權，還有基于合同的返還請求權，請求權是權能。

基于不同的基礎權利，返還原物請求權針對無權占有人，不當?shù)美埱髾噌槍Σ划數(shù)美畟?，一般會競合，權利人可以選擇主張。甲的土地被乙無權占有，耕作收益的，甲享有占有使用的不當?shù)美颠€請求權，可以要求返還相應價額。注意：甲是質(zhì)權人，乙無權占有，由于質(zhì)權不包含用益，甲就不享有不當?shù)美埱髾唷?/p>

不同請求權的制度功能、受時間限制不同。

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鐘老師，我想向您請教一下，如果合同解除還能主張懲罰性損害賠償嗎?

鐘老師解答：懲罰性賠償屬于侵權責任，不在于填補實際損害，在于阻遏侵權行為的發(fā)生，因此可以在違約之訴中一并主張。合同因違約被解除的，違約金條款不因合同解除終止。

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鐘老師，根據(jù)民法總則，受脅迫的法律行為可撤銷，但民總規(guī)定未涉善意第三人問題，依照理論通說，受脅迫的撤銷可對抗善意第三人，此種可對抗善意第三人和善意取得制度關系是什么?

鐘老師解答：因欺詐、重大誤解、顯失公平，不能對抗善意第三人。善意取得制度，如甲將手機賣給乙，乙后將手機賣給丙，甲以欺詐為由撤銷了甲乙之間的買賣合同，但丙善意取得該手機，甲雖然撤銷了該合同，但不能對抗丙。注意：債權領域沒有善意取得。

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甲赴外地經(jīng)商，將其所有房屋一棟交其母乙保管，乙擅將房屋出賣給丙，并完成交付，尚未登記。后乙死亡，甲為乙唯一繼承人。

我的問題是：甲是否有權請求丙返還其屋?丙是否有權請求甲辦理房屋所有權移轉(zhuǎn)登記?

鐘老師解答：乙無權處分，丙不能善意取得。房屋所有權的善意取得需要具備權利外觀，有公信力。根據(jù)《繼承法》第三十三條，概括繼承制度，甲繼承乙的遺產(chǎn)時，消極遺產(chǎn)自動替代，即丙有權請求沒有放棄繼承的甲辦理過戶登記。甲若放棄繼承，丙就不能請求辦理過戶登記，若乙、丙惡意串通買賣該房屋，丙也無權請求。

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牛頓摘取鄰居家樹上的蘋果是什么法律事實?

鐘老師解答：沒有經(jīng)過鄰居委托，以占為己有的意思去摘蘋果，屬于侵權行為，構成不當?shù)美?鄰居家的蘋果熟透了，沒時間摘，牛頓幫忙去摘，構成無因管理;接受委托的，成立委托合同，屬于事實行為?；诓煌脑?，成立不同的法律事實。

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保證期間、保證債務訴訟時效的主債務訴訟時效的相關問題總是弄不清楚，鐘老師，您能從立法目的的層面給我們再分析一下嗎?就備戰(zhàn)法考而言，這個考點需要掌握到什么程度呢?

鐘老師解答：保證期間是?？键c。保證債務在內(nèi)容和范圍上具有從屬性，主債務時效期間經(jīng)過的，保證債務人有權主張時效經(jīng)過的抗辯。保證是債權，當事人的意思自治優(yōu)先，可以約定保證期間的長度，保證期間有約定的按約定，沒有約定的，一般保證的保證期間為6個月;連帶責任保證，債權人有權在保證期間內(nèi)請求保證人承擔保證責任。保證期間屬于“或有期間”、除斥期間、不變期間，不發(fā)生中斷、中止，保證期間的設立，為了督促債權人積極行使權利。

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鐘老師，您能幫我們分析一下最高人民法院新出的《關于適用<中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》相關內(nèi)容嗎?有哪些是備考中需要關注的內(nèi)容呢?

附件一：

最高人民法院

關于適用《中華人民共和國民法總則》訴訟時效制度若干問題的解釋

(2018年7月2日最高人民法院審判委員會第1744次會議通過，自2018年7月23日起施行)

法釋〔2018〕12號

為正確適用《中華人民共和國民法總則》關于訴訟時效制度的規(guī)定，保護當

事人的合法權益，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

第一條 民法總則施行后訴訟時效期間開始計算的，應當適用民法總則第一百八

十八條關于三年訴訟時效期間的規(guī)定。當事人主張適用民法通則關于二年或者一

年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持。

第二條 民法總則施行之日，訴訟時效期間尚未滿民法通則規(guī)定的二年或者一年，

當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院應予支持。

第三條 民法總則施行前，民法通則規(guī)定的二年或者一年訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，

當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持。

第四條 民法總則施行之日，中止時效的原因尚未消除的，應當適用民法總則關

于訴訟時效中止的規(guī)定。

第五條 本解釋自2018年7月23日起施行。

鐘老師解答：

第一條：《民法通則》第136條的規(guī)定，(一)身體受到傷害要求賠償?shù)?(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存財物被丟失或者損毀的，以上四種情形，適用一年的訴訟時效?！睹穹倓t》雖沒有具體規(guī)定，但是屬于規(guī)范型沉默，適用第188條的規(guī)定，訴訟時效為三年。2017年10月1日，《民法總則》實施后，《民法通則》規(guī)定的訴訟時效都適用三年的訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》規(guī)定不一致的，均適用《民法總則》。

第二條：該法條的設立為了保護權利人。例如甲于2017年3月1日人身遭受傷害，根據(jù)原法條，適用一年的訴訟時效，2017年10月1日，《民法總則》頒布實施后，如果甲向法院主張適用新法的三年訴訟時效，可以支持。

第三條：明確了法律沒有溯及力的問題。