某晚，二娃一家三口入睡后，忽然聽到有人在其家屋外喊叫二娃與其妻油菜花的名字。二娃便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布撤掉一角，正從玻璃缺口處伸進(jìn)手開門栓，二娃用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并逃走。二娃出屋追趕不及，也沒認(rèn)出是何人，隨即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后(此時其5歲的兒子娃仔仍在屋里睡覺)，同去村書記家告知此事，并到村委會向鎮(zhèn)派出所電話報警。二娃與其妻報警后急忙返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民三娃與村渣來二娃家串門，見房門上鎖正欲離去。二娃未能認(rèn)出二人，而誤認(rèn)為是剛才意圖非法侵入住宅之人，見二人向其走來，疑為要襲擊他，遂用手中尖刀刺向走在前面的村渣，致使村渣當(dāng)場死亡。三娃見狀上前抱住二娃，大喊“我是三娃”，二娃聞聲停住，方知出錯。

問：二娃的行為是否屬于假想防衛(wèi)?如何處理?

【解析】

屬于假想防衛(wèi)。本案中，二娃將村渣刺死的行為，村渣當(dāng)時沒有現(xiàn)實的不法侵害，但是二娃當(dāng)時認(rèn)為對方當(dāng)時想要實施不法侵害，認(rèn)為存在現(xiàn)實不法侵害。屬于典型的假想防衛(wèi)。這是被刑法否定評價的違法行為。但是行為人雖然存在一定的故意，但不是犯罪故意意義上的故意，只是一般意義上的一種有意思的做此行為的故意，所以行為人沒有認(rèn)識自己的行為可能產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，所以屬于事實的認(rèn)識錯誤，行為人不成立故意犯罪。

本案中，結(jié)合案件事實來看，二娃誤認(rèn)為對方要實施不法侵害，看到兩個人過來的時候，二娃應(yīng)該至少問一下，但是二娃直接刺死村渣的行為，至少表明二娃具有一定的疏忽大意，存在一定的過失心理，所以可能承擔(dān)過失致人死亡的責(zé)任。當(dāng)然如果只是過失造成輕傷的，那是不構(gòu)成犯罪的。

案例二

翠花在某網(wǎng)吧先后認(rèn)識了二娃、村泥，并同時交往。交往中，村泥感覺翠花對自己若即若離，懷疑二娃和自己爭奪翠花，遂心懷不滿。某晚，村泥來到二娃租用房間外，將二娃叫出，責(zé)問其與翠花的關(guān)系，雙方發(fā)生爭執(zhí)。爭執(zhí)中，雙方互用手指指著對方。隨后，二娃返回屋內(nèi)，將一把多功能折疊式水果刀張開刀刃插在褲袋里，然后出門。在門口不遠(yuǎn)處，村泥和二娃再次發(fā)生爭執(zhí)，互不相讓，并用中指比劃責(zé)罵對方。村泥威脅說：“真的要打架嗎?”二娃說：“打就打!”村泥即出拳擊打二娃，二娃還手，二人廝打在一起。在這過程中，二娃拔出水果刀朝村泥猛刺一刀，致其倒地，后被送往醫(yī)院經(jīng)搶救無效而死亡。

(1)二娃的行為成立防衛(wèi)過當(dāng)嗎?為什么?

(2)如果僅導(dǎo)致村泥輕傷，二娃的行為又該如何評價?

(3)結(jié)合本案，如何區(qū)分斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)?

(4)設(shè)想一下：二娃事先準(zhǔn)備水果刀，在什么情境下可能成立正當(dāng)防衛(wèi)?事先設(shè)立“防衛(wèi)裝置”，致使他人死亡，可能存在哪幾種情形?

【解析】

(1)不成立防衛(wèi)過當(dāng)。本案當(dāng)中，雙方屬于斗毆，都不具有正當(dāng)性，不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，因此二娃不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

(2)斗毆者對他人造成自己輕傷的行為與結(jié)果都是有承諾的，輕傷的承諾是有效的，如果僅導(dǎo)致村泥輕傷，二娃不構(gòu)成犯罪。

(3)雙方達(dá)成一致，承諾對方給己方造成傷害的，就屬于斗毆。沒有承諾即實施不法侵害的，屬于防衛(wèi)。

(4)二娃事先準(zhǔn)備好水果刀，但并不是為攻擊村泥使用的，村泥直接實施不法侵害的，二娃進(jìn)行反抗，可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。事先設(shè)立“防衛(wèi)裝置”危害公共安全的，行為人構(gòu)成相應(yīng)的犯罪;事先設(shè)立“防衛(wèi)裝置”針對正在進(jìn)行的不法侵害發(fā)揮了制止不法侵害的作用，并未超出必要限度的，成立正當(dāng)防衛(wèi);事先設(shè)立“防衛(wèi)裝置”，如果沒有不法侵害，該裝置導(dǎo)致無辜者傷亡的，設(shè)立者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

案例三

二娃與娃神系同胞兄弟，娃神患精神疾病10余年，因不能辨認(rèn)和控制自己的行為，經(jīng)常無故毆打他人。某日，娃神追打村中兒童，又手持木棒、轉(zhuǎn)頭在公路上追攆其兄二娃。二娃在跑了幾圈后，因無力跑動，便停了下來，轉(zhuǎn)身抓住娃神的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的娃神頭部打了兩棒，致使娃神當(dāng)即倒地。后二娃將木棒、磚頭撿回家，一小時后，二娃發(fā)現(xiàn)娃神尚未回家，隨即趕到現(xiàn)場將受傷的娃神送往醫(yī)院，娃神經(jīng)搶救無效而死亡。(畫外音：二娃深受刺激，從此做事難以預(yù)測……)

(1)在司法實踐中，對于二娃的行為，可能有哪些不同的處理意見?

(2)“不法侵害”的認(rèn)定，是否需要行為人達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力?相應(yīng)地，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定是否要求防衛(wèi)人認(rèn)識到侵害人達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力?行為無價值論與結(jié)果無價值論對此有何不同?

(3)如何看待“一體化防衛(wèi)行為”(在不法侵害已經(jīng)結(jié)束后實施的防衛(wèi)行為，但與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化)?你認(rèn)為本案可能存在這個問題嗎?

【解析】

(1)對此有以下四種處理意見：①二娃明知娃神具有精神疾病還用木棒打?qū)Ψ降念^部，具有傷害故意，二娃成立故意傷害致人死亡罪的結(jié)果加重犯。②娃神雖然對他人實施侵害，但是由于具有精神疾病，沒有責(zé)任能力，因此其行為不屬于法律規(guī)定的不法侵害，不能對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，二娃為了使他人的權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的阻止行為，屬于緊急避險。③娃神雖然具有精神疾病，沒有責(zé)任能力，但是在客觀上的行為依然是一個不法的行為，依然是法律上禁止的不法侵害，所以二娃的行為可以評價為防衛(wèi)行為，但是二娃的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，二娃對娃神的死亡結(jié)果有認(rèn)識，至少是放任這種結(jié)果的發(fā)生，成立故意傷害致死的結(jié)果加重犯。當(dāng)然，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。④二娃的行為屬于防衛(wèi)行為，明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，但對娃神的死亡結(jié)果沒有故意，只存在著過失，所以成立過失致人死亡罪。

(2)對此理論上有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要侵害者未達(dá)到刑事法定年齡、不具有刑事責(zé)任能力，其行為就不屬于不法侵害，對其不允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：只要侵害者的行為在客觀上可能侵害法益，或者侵害者故意或者過失實施該侵害行為，其行為都屬于不法侵害，對其允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定是否要求防衛(wèi)人認(rèn)識到侵害人達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力按照兩種觀點(diǎn)會得出不同的結(jié)論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)人認(rèn)識到侵害人達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)人認(rèn)識到侵害人達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力。行為無價值與結(jié)果無價值對于這個問題的觀點(diǎn)一致，都認(rèn)為法定年齡、責(zé)任能力屬于責(zé)任的內(nèi)容，不屬于違法性判斷的內(nèi)容，不影響違法性的判斷。

(3)一體化的防衛(wèi)行為指的是在不法侵害已經(jīng)結(jié)束后實施的防衛(wèi)行為，但與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化。在本案當(dāng)中不存在一體化的防衛(wèi)行為，因為二娃是在娃神對其進(jìn)行不法侵害的過程當(dāng)中進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，只不過明顯超出必要限度，成立防衛(wèi)過當(dāng)。